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    談企業合同的審核和管理

    2009年9月11日 15:14:58
      由于合同本身的特征,決定了合同不同于企業內部的生產人事、財務等管理工作,已超越了企業自身的界限,使之成為一種受法律規范和調整的社會關系,涉及了大量的法律專業問題。所以,企業應專門成立法律顧問部門,來統一審核管理合同的簽訂和管理合同的履行。那么,作為一個企業的合同審核,到底該如何來審核和管理合同呢?筆者根據自身的從事法律顧問和法律糾紛處理的經驗,對合同的審核和管理主要應從以下幾個方面著手:
        第一,企業應成立一個合同管理部門,統一歸口審核和管理各業務部門、各單位分口管理的模式。對企業合同的簽訂和履行負有監督、檢查和指導的職責。具體操作上,對合同實行分級、劃塊管理,各業務部門(主要有供銷、基建、技改等)和所屬各單位(主要有各個分公司、駐外機構)作為合同二級管理單位,負責本部門、本單位的合同簽訂和履行,并向法律顧問部門定期匯報有關合同的執行情況。要使該統一合同管理模式有效運行,則必須要建立健全的企業內部規章制度,使管理工作有章可循。合同管理制度的主要內容應包括:合同的歸口管理,合同資信調查、簽訂、審批、會簽、審查、登記、備案,法人授權委托辦法,合同示范文本管理,合同專用章管理,合同履行與糾分處理,合同定期統計與考核檢查,合同管理人員培訓,合同管理獎懲與掛鉤考核等。企業通過建立合同管理制度,做到管理層次清楚、職責明確、程序規范,從而使合同的簽訂、履行、考核、糾紛處理都處于有效的控制狀態。在這個統一合同管理模式中,著重要注意以下幾方面:
        其一,對企業公章或合同章的保管。根據我國當前對企業公章和合同章的使用規定,企業的公章和合同章具有法定的法律效力。換句話說,企業公章等于企業的簽字。在合同中,就算沒有企業法定代表人或者授權人的簽字,只要蓋上了公章或者合同章,也可以認為,該企業已經認可了該合同的有關條款,該合同對該企業就有了法律的約束力。當然,如果是企業內部職工私自使用公章為自己謀取利益,則企業無須承擔責任!蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于企業職工利用本單位公章為自己實施的民事行為擔保企業是否應承擔擔保責任問題的函》(1992年9 月8 日法函〔1992〕113 號)對此有規定。但值得注意的是,對如何界定職工的私自使用行為,企業對此負有舉證的義務,這點在實際上是有相當的困難的。
        其二,對企業職工合同簽訂授權的管理與控制。幾乎所有的企業都會存在這個問題,由于市場經濟的各類信息變幻莫測,許多機會瞬間即逝,因此,企業不可能將所有的合同簽訂都集中于企業的某人身上,這就會產生權力授予與權力控制的矛盾,如何來制衡該矛盾,是企業管理機制的問題,不是法律問題。這里要講的是如何來制約和約束職工簽訂合同的權力,以避免表見代理的產生,避免對企業帶來被動的局面。在實際操作過程中,企業往往是給那些駐外的銷售代表或者駐外的銷售分公司預先給于相當數量的蓋有企業公章的空白介紹信或者蓋有企業公章的格式合同,以方便其在適當的時候簽訂合同。這其實就是企業的一種授權行為,但是很不完善的。因為,企業在授權的同時,對其的權力行使的上限并沒有公示,這就會很容易產生狹義無權代理或表見代理行為。因此,筆者建議,企業應在空白介紹信中明確規定該銷售代表或該分公司可以簽訂合同的金額上限,以及該銷售代表或該分公司有權獨立簽訂合同的時間期限。這樣就可以有效防止狹義無權代理或表見代理行為的發生。在他們的職務停止或者調整崗位后,一定要確保將原先預先給他的空白介紹信、授權委托書和空白的蓋有企業公章的格式合同及時上繳,同時務必以最快的速度通知和他有業務往來的關系客戶。
        其三,對企業的被解聘主要負責人的防范。如果企業解聘企業的負責人比如說總經理,則應在解聘的同時在公開化的媒體上公告,并應及時明確告知與企業有主要或者重要經濟往來關系的客戶,以防止表見處分的發生。
        第二,把合同分類,對重要的合同要做重點審核和管理
        一般地說,企業的重大合同主要有:合作發展合同、企業購并合同、聯營合同,獨家代理協議、重大技術改進或技術引進合同、涉及擔保的合同、房地產開發與交易合同、金額巨大的購銷合同等。由于這些合同涉及到企業的重要經濟利益,對企業的發展有著至關重要的影響,因此,在簽訂合同過程中,一定要把這些合同挑出來,做為合同的重點審核和管理對象,從合同的項目論證、對方當事資信調查、合同談判、文本起草、修改、簽約、履行或變更解除、糾紛處理的全過程,都應有法律顧問部門的主要人員的參與,嚴格管理和控制,預防合同糾紛的發生,有效維護企業合法權益。
        第三,合同審核的主要內容
        合同內容豐富多樣,合同的條款可以從幾條到上百甚至上千條。因此,對任何一個合同的審核,都應做到有的放矢,對主要的內容和重要的條款作主要的審核。合同的主要內容,根據合同法的規定,主要包括:當事人的名稱或者姓名和住所; 合同要履行的標的物;標的物數量;標的物質量;標的物價款或者需要支付的報酬;履行期限,履行的地點和履行的方式;違約責任;解決爭議的方法。筆者以為,重要的審核內容主要包括以下幾方面:
        一、對合同當事人身份和資格的審查。這是合同審核中首先要確認的問題,也是防止
    合同詐騙的最有力的防范措施。因為合同當事人的身份和資格直接關系到合同簽訂后是否有效是否能真正履行的先決條件。
        首先,應要求對方出示企業營業執照,本人的授權委托書及本人的身份證。還要對企業的生產資格進行審查。比如說,房地產項目的,則一方必須要有房地產資格;特種機電設備生產的,則需要特種機電設備生產許可證;如果是藥品的,則需要相應的國家藥品生產的許可證,否則,就算合同簽訂了也常常會無效。
        其次,如果是重大的合同,那么,企業在簽訂合同之前,應派遣相關人員去對方所在地進行審查,考察團的人員應是企業高級管理人員+主管負責人+專業技術人員+法律人士+財務人員等的綜合組成。這種審查并不僅僅是對對方企業表面化的考察,而是應對對方提供的各類執照、證件、資格證、許可證、財務報表等進行仔細的審查。
        在對企業本身審查的同時,還應去法院調查核實該企業是否存在訴訟案件,去工商行政管理局調查核實該企業的年檢注冊和歷年的獎罰情況,去土地管理部門和房屋管理部門調查核實該企業是否存在不動產的抵押擔保,去稅務局調查核實該企業是否存在拖延繳納稅費或者是否還有稅費沒有及時上繳情況,去環保局調查核實是否存在嚴重污染環境的行為等。以上幾個方面的實地調查核實的信息,都是公開化,因此,企業只要稍微認真,就不難對此進行實地審查,但對企業銀行帳號的查詢則是不容易的。
        當然,以上幾個方面的調查核實,因合同的內容側重也就不同。比如說,如果是合作發展項目,那么對繳納稅費的情況調查是必要的;如果是引進生產線,那么對該生產線的環保限制調查必須要詳細化。如果是房地產項目合作開發,那么對該房地產項目的土地審批的相關手續是否齊全和是否設立過抵押擔保的調查則要盡可能詳細。
        二、對合同標的物符合國家各項標準(產品質量、衛生防疫等)的審查。這種審查主
    要是幫助企業對對方產品質量的一種表面化理解。企業不應該只相信對方提供的各類許可證和證件,而應根據對方提供的相關證件,通過電話咨詢、委托異地審查或者實地考察等方式予以實際審核。
        三、價款的支付審查
        對價款的如何有效的約定,會直接影響到對方履行合同的心態,直接關系到合同是否會順利履行。產品銷售方,則應審查對方是否有按時支付合同款的能力,應避免出現先供應產品后收款的情況,尤其應注意避免出現“貨到后付款”之類的低級錯誤。產品買受方,則應要求價款的支付應與產品的供應量和供應時間相配應,應盡可能避免出現價款先支付后提供產品的條款。
        四、違約責任的約定
        我們可以說,違約條款的如何約定,直接反映出該合同的質量如何,也直接反映了該合同可以順利履行的可能性。根據筆者多年的法律服務實踐,合同對違約條款的約定越簡單,就越容易出現法律糾紛。我們經常會看見合同中關于違約責任的這么約定:雙方應嚴格履行本合同,如一方有違約,則另一方根據法律規定追究其違約責任。稍微懂法律知識的人,都知道,這樣的約定,對于保障合同的履行是起不了任何積極意義的。合同法早就有規定,合同違約,違約方當然必須要承擔違約責任,賠償對方的經濟損失。這是法定義務,無須要當事人在合同中約定。但如果賠償、如何計算經濟損失等這些最重要的問題都沒有涉及,則會對守約方追究違約方的違約責任造成很大的障礙,而這也是違約責任的審核的核心所在。
        在前面合同的概念中,我們就講到過,如果當事人沒有在合同約定明確的違約金或著違約金的計算方法,那么,一旦違約,守約方就無法直接向對方索賠。守約方如要想對違約方索賠,那么,他首先要證明自己確實受到了經濟損失,其次他還應證明自己的經濟損失是因對方的違約而導致的,再次他還應計算出自己受到經濟損害的具體數額,該數額必須用貨幣價值來反映。滿足以上三個方面,他才可以向法院主張違約方的承擔違約責任。而在法庭上,他還要面對違約方的質證和抗辯,這些都無疑大大增加了他索賠的難度。
        這里舉個例子:如某甲公司因乙公司延期交付某設備而導致其錯過了一次絕好的市場機會。于是,甲公司向乙公司索賠他的經濟損失(包括可得利益),他提供的索賠理由如下:(1)如果乙公司按期交付該設備的話,那么根據該設備的日生產量,每日可以生產1000個產品;(2)該產品在8 月、9 月、10 月這三個月中,市場處于供不應求,每個可以銷售的利潤為100 元。(3)根據以上數量乘加得到200 萬的利潤。如果甲公司要讓法院支持他的索賠理由,那么他至少還應提供以下證據:(1)該設備自交付起至正常開工調試日期需要多長時間;(2)該設備每日生產1000 個產品是正常狀態、滿負荷、超負荷下生產:(3)該設備每日生產1000 個產品的參照值依據;(4)該產品三個月的市場供不應求的依據;(5)甲公司的市場營銷售能力、市場占有率、市場影響力、企業的知名度等,即證明生產出來的產品可以銷售出去多少的依據。因為,如果消費者不知道你或者不熟悉,那么,即使再暢銷的產品,你生產的的產品再好,也會存在無法銷售或者銷售障礙情況。(6)每個產品銷售利潤的依據,是甲公司的生產利潤還是社會平均利潤率。等等。以上6 個方面的取證,甲公司自己說了不算數,還必須獲得社會相關權威部門的認可。這樣,對甲公司來說簡直是比登天還難。當然,法院在審判時通常會利用自由裁決權,很少會如此精確審判。但假如你的證據無法做到真實無誤,讓對方難以反駁,那么,你在法庭上,就很難面對對方的質證,這顯然會使自己處于不利之地。
        要解決該問題,最簡潔最有效的辦法就是雙方在合同中約定違約金或者違約金的計算方法。比如,在以上案例中,甲公司可以在簽訂合同時,根據該設備交付后每日生產的數量,結合銷售市場,大致估算下每日可以獲得的毛利潤,然后約定:如乙方逾期交付,則每日應向甲方支付多少元的違約金。這樣,只要對方一旦違約,甲方就可以直接向對方索賠該違約金。只要該違約金的約定不是過高,法院是很難不支持的。而且就算是違約金過高實際利潤,那也是要對方來舉證。法院在調整違約金過高或過低時是很謹慎的,但不會判定說,因違約金過高或過低而該條款無效。這就是為什么合同的違約條款的約定的越具體越詳細,越可以保證合同的順利履行的關鍵所在。
        五、合同爭議解決方式的審核
        一旦發生違約情形,采用何種方式來解決爭議糾紛就顯得非常重要。根據前面講到的,當前解決合同爭議糾紛,主要是仲裁或訴訟。由于我國當前的地方保護主義的存在,因此,仲裁或訴訟的地點尤其顯得重要。筆者建議在合同中,應盡可能選擇在企業本地訴訟或者仲裁,寧愿在其它方面作出些讓步。如果合同中沒有約定或者約定不明確的,根據法律規定,當事人可以選擇訴訟地的,那么,一旦雙方爭議無法協商一致,企業就應盡快先向有利自己的法院提起訴訟,以求得有利于自己的法院管轄權。
        第四、合同簽訂后監督和管理
        1、應充分注意合同的法定期限和約定的期限。主要是指企業因超過法定規定的期限而喪失合同法規定的一些法定權利的行使權。合同法中有許多法定權的行使都有明確的期限的,超過該期限,行使權也就喪失了。而實際上,所有這些期限的規定,對企業履行合同都是有相當大的影響的。因此,企業應定期經翻閱和審核合同備案件,一旦發現問題就及時向領導匯報,并采取相應的補救措施。
        比如合同法第54 條規定:“當事人一方因重大誤解訂立的或在訂立合同時顯失公平的,有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷;一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危,使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同,受損害方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷。” 在54 條中又規定:具有撤銷權的當事人自知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內沒有行使撤銷權,則該撤銷權消滅。
        比如合同法第158 條關于對產品數量和質量檢驗的規定:當事人沒有約定檢驗期間的,買受人應當在發現或者應當發現標的物的數量或者質量不符合約定的合理期間內通知出賣人。買受人在合理期間內未通知或者自標的物收到之日起兩年內未通知出賣人的,視為標的物的數量或者質量符合約定,但對標的物有質量保證期的,適用質量保證期,不適用該兩年的規定。
        再比如合同法第192 和第193 條對贈與權的規定:受贈人有下列情形之一的,贈與人可以撤銷贈與:(一)嚴重侵害贈與人或者贈與人的近親屬;(二)對贈與人有扶養義務而不履行;(三)不履行贈與合同約定的義務。贈與人的撤銷權,自知道或者應當知道撤銷原因之日起一年內行使。因受贈人的違法行為致使贈與人死亡或者喪失民事行為能力的,贈與人的繼承人或者法定代理人可以撤銷贈與。贈與人的繼承人或者法定代理人的撤銷權,自知道或者應當知道撤銷原因之日起六個月內行使。
        如果企業在合同簽訂后,就把合同束之高閣,那么,顯然不會注意到以上撤銷權的時間限制。以上幾個方面的撤銷權期限,其實都是國家從法律上對受損方的一種法定的救濟權的規定。由于合同本來就是雙方在自愿互利的基礎上的合意,雙方都有義務審查對方的身份和資格,都有義務仔細審查相關的條款。因此,這種法定撤銷權的行使是不可能無時間限制的。
        還有一種情況是雙方自愿在合同中約定。合同法第93 和95 條:當事人可以約定一方解除合同的條件。解除合同的條件成就時,解除權人可以解除合同。法律規定或者當事人約定解除權行使期限,期限屆滿當事人不行使的,該權利消滅。法律沒有規定或者當事人沒有約定解除權行使期限,經對方催告后在合理期限內不行使的,該權利消滅。
        如何解釋該合理期限,法律并沒有規定,法院一般是根據日常履行期限來推算。比如
    說:如甲方交付產品逾期3 個月,則乙方有權單方面解除本合同。這是有效的合同條款。也就是說,如果乙方不在合理期限內行使解除權,則該權利就自動消滅了。
        2、要妥善保管好合同的原件,注意保密合同的具體內容
        合同的原件保管是非常重要的,這不但是合同的履行的必要條件,更是索賠的最直接最有力的原始證據。如果企業把合同的原件弄丟,則會多企業索賠造成非常被動的局面,甚至會導致無法進行索賠。許多合同的內容是企業不愿意公開的,也有些合同中會涉及到商業秘密或者技術秘密。對這些合同的保管,格外顯得重要。筆者建議將這些合同保管員列入企業商業技術人員中加以管理,以防止泄露重要的內部信息。至于該將合同原件保管多少期限,筆者以為越長越好,最短不應少于2 年期限,這2 年期限自合同履行完畢之日起計算。之所以是2 年期限,主要是我國的民事糾紛期限也是2 年。當然,有些合同2 年期限顯然過短。尤其是那些重要的設備、工程安裝、工程施工合同等等,這些合同的保管期限至少應等于或大于它的使用年限。比如說房屋,根據我國規定,一般的民用高層建筑的安全通用期限為50-100 年。如果在使用60 年后發生倒塌,開發商單位仍然負有承擔違約責任之可能。這時候如果開發商與相關單位的勘察設計合同、工程施工合同、設備安裝合同等已經毀損了,那么就會陡然增大開發商向這些相關單位索賠的難度。

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