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    投資房地產項目幾個必須要注意的法律問題

    2009年9月11日 15:14:39
       房地產項目是目前中國大陸少數幾個平均利潤高的行業,尤其在前幾年,其獲取的利潤足以暴利來形容。雖然現在由于國家宏觀經濟調控政策影響,該行業處在微妙的嬗變之中,但從另一角度來分析,由于銀根緊縮,國家政策仍不明朗,許多房地產開發商都面臨著資金短缺和對未來市場風險沒低之尷尬局面,這時候他們都迫切需要尋找合作伙伴,一來可以解除資金短缺困境,二來可以減輕未來的市場風險,因此,此時此刻也正是投資者進入的最佳時期。但由于房地產項目是個資金密集、開發建設周期長的復雜化的系統工程,在其開始建設到銷售完畢這段時間內,需要承擔大量的可預測和不可預測的未知風險。因此,投資房地產項目,則必須要對該行業的運作全過程有完整的了解。
        根據目前所可知的信息資料分析,房地產開發所會遇到的風險可歸納為以下四個: 一是國家宏觀經濟調控的風險;二是項目開發的法律風險;三是市場風險;四是不可抗力的風險。在這四個風險中,法律風險是最容易控制的,也是最有可能發生的風險,而其它三個風險都是企業無法控制的,只能作事先預測盡可能地避免它發生。以下結合司法實踐就該法律風險作簡要的分析,供各位參考(針對已經存在的房地產項目進行投資)。
        一、房地產項目的合法性問題
        這是介入房地產項目中首要需要解決的法律問題。一個房地產項目的成立與開發要受到法律保護,必須滿足:一有通過出讓取得的國有土地使用權;二有房地產企業資質;三有該項目已經主管部門的行政批準。具備了以上條件,則可以說明該房地產項目的主體是合法的,受法律保護。當然,實際上,光看以上幾個方面是遠遠不夠的,比如說,經常會有房地產開發商將原來審批的項目用途、項目的規劃設計參數等私自更改。如果私自更改不能獲得政府的認可,則房地產項目就無法通過竣工驗收備案,也就意味著無法將房屋對外銷售和辦理產權證。就算可以獲得政府的最終認可,那也需要承擔一筆不菲的罰款等。這里需要說明的是,對項目的規劃設計參數,并非都是無法更改的。根據我國法律規定,有的可以修改,有的屬于國家房屋工程建設強制性標準,一旦審批后就不能更改和調整。當然,還有許多其它方面的合法性也需要審查。
        二、房地產項目可投資性問題
        這里說的可投資性不是市場分析,是指房地產項目所在地與周邊單位的相鄰權關系,這是個經常被忽略的問題,而實際上對房地產項目的開發影響很大。雖然房地產開發項目已經政府規劃部門審批,但由于我國法律對建筑的相鄰權參數規定過低,不足以滿足人民的需求,因此,如果一個房地產項目建造已與周邊的單位和居民產生的矛盾時分緊張時,就需要慎重考慮,因為這矛盾的存在會造成工期大大延期,也會對房地產項目產生負面影響。如以前有報道某居民因不堪忍受施工的噪音影響,在雙方爭吵過程中發生群體沖突,造成2 死數十人受傷的悲慘局面,該房地產項目被責令暫停施工整頓達8 個月之久。還有的就是前期規劃部門審批不嚴格,在周邊居民訴訟后,法院會判責令規劃部門按法律限制改正項目建造的各種參數,比如說層數減少,對會造成光污染的材料設計重新更改,消防通道的寬度需要調整等等,這些都會增加開發項目的預算外資金支出和人為的延長工期。當然,審查是否會對周邊建筑物地基造成損害,或者說是否存在因為前期勘察失誤或因技術原因無法測繪而出現項目的地基需要重新選址或采取加固措施,也是必要的。如果有以上因素存在,投資時應要求房地產開發商提出書面的切實可行的解決方案并予以實際考察審核。
        三、房地產項目資金監控問題
        這主要涉及如何保障投入項目中的資金真正應用到項目開發中去,而不被對方私下挪用或者用于其它目的。這是投資商最關心的問題,也是比較難以控制的問題,尤其在投資方沒有決策權時。一般地說,在對某項目決定進行投資時,都會要求對方提供詳細的最新的且經過法定審計事務所審計過的財務報表,從而來掌握該項目的債權債務關系。但該報表只表明投資前的債權債務,而無法解決對注入資金后的資金流向監控問題。實踐中,常常是一方派財務人員入住監控,或者說約定資金分階段注入,但這行為并不能根本解決問題。比較妥當的辦法應是:審查該開發商是否存在不良記錄、是否有訴訟或其它爭議糾紛、開發商的主要投資人的為人品德、該項目的市場銷售預測是否樂觀等角度來分析。
        還有一點,就是在審查開發商提供的項目相關資料時,一定要仔細分析和計算整個項目最終需要的工程預算(分可行性研究投資估價、初步設計的概算、施工圖設計預算、合同實施的結算造價和竣工驗收的決策造價5 種類型),否則就會吃大虧,尤其對那些手持有閑置資金并不寬裕的投資者來說。比如曾有案例:某開發商在洽談時向投資者提供整個工程預算大概為3800 萬元,增幅不超過10%。該投資者手頭寬余資金有2500 萬元,就投資2000 萬元,雙方在正式簽訂合作協議時約明:如工程預算增幅在10%之內,雙方按比例增資,如超過10%,則由開發商負責募集資金。后該投資者才發現,開發商提供的項目資料,只是通過了立項審批手續,工程預算大概為3800 萬元,只是初步設計的概算造價。而在正式通過規劃部門的施工圖核準的預算造價竟然高達5600 萬。顯然,這使得該投資者陷入了困境,雖然合同約定不需他負責募集短缺的資金,但在開發商表示無法募集到時,該工程的工期必然會受到嚴重的延期。而作為投資者,當然是追求資金回籠越快越好。后幾經協商,投資者以1700 萬元低價轉給了第三人才了卻此事。
        四、房地產項目開發主體問題
        分三個方面進行分析。
        (一)審查房地產項目開發的真正法人主體與審批文件中的法人主體是否相吻合。曾有過這樣的案例:某開發商為圈資,利用集團公司與投資人簽訂合作經營協議,但房地產項目的實際建造的房地產公司是由該開發商聯合幾個股東另外投資成立,集團公司只占10%的股份。后雙方發生糾紛,投資人幾乎顆粒無收。
        (二)審查投資的房地產項目與實際建造的項目是否吻合。有的開發商很狡猾,利用手中多個樓盤建設,耍移化接木之手段來套取投資額。比如說,用地段位置好的甲項目吸取投資人眼球,然后在簽訂合同時卻用地段差的乙項目來代替。而甲與乙兩項目的名稱往往非常相似,不仔細審查是無法察覺到的。
        (三)是審查房地產開發商與建筑商或監理單位的關系。有的房地產開發商往往與建筑商或監理單位關系密切或者說背后的投資者為同一人。顯然,存在這樣的關系,則該項目的投資額就無法事先準確預算或者說用合同就能約束的。
        五、審查房地產項目的當地政府態度
        這實際上是開發商是否可以利用政府的支持或消極態度來合理避免政策性損害或爭取
    政策性利潤。因為在我國,由于各地區的發展差異大,中央政府對房地產開發的管理只是作了一般性規定,而更多的具體實施細則是授權當地政府制訂的。這就是所謂的政府潛意識規則。比如說對于房地產項目的超面積處理,杭州市明文規定:建筑面積1 萬平方米以上的,允許1%的誤差。如果某項目建筑總面積為10 萬平方米,那么有1000 平方米的建筑面積,在補交配套費和土地出讓金后即可成為合法面積。而實際上,許多地方政府沒有此類明文規定,如果是超面積,只要繳納相關費用或罰款后即可成為合法的建筑面積。
        六、房地產項目合作方式
        房地產合作開發經營,可分成立項目公司(入股)、聯建、參建等三種形式。從法律角度來說,項目公司(入股)最經濟也最安全,但該方式一般地說只適用于投資初始階段,不適合中后期加入。聯建也是一種主要方式,但需要辦理的手續比較繁瑣,過程復雜,雙方的合作關系和獲得利益都靠合同來維持和保證。參建比較少,但該方式對于小規模資金投資是一種不錯的選擇,且手續簡便,受暫時資金短缺的房地產開發商歡迎,尤其是那些在項目后期出現資金短缺的開發商歡迎。但參建合作經營常常被認為是無效合同的一種,也常常與借貸關系、非法集資、預售關系混為一談,因此,合同條款的簽訂是至關重要的。
        七、房地產項目合作合同條款
        從以上來分析,一個成功的房地產項目合作經營,離不開一個完善的房地產合作合同。實踐中發生的大量的房地產合作經營糾紛,絕大部分是因為雙方簽訂的合作合同過于草率、簡單化。筆者曾見過一份只有七個條款的房地產合同,總計字數不超過300 字,但該合作項目的資金總額卻達到3000 萬。真佩服這些投資人的膽量與勇氣。
        我們經常會碰到這樣的條款:樓盤經竣工驗收后,根據雙方投資比例按建筑面積進行分配。這里就存在許多方面的爭議:建筑面積的價格因所處的層數、朝向等不同而是不同的,由于沒有明確約定,則在實際分配時必然會引起訴爭;其次,該建筑面積是以核準的規劃設計面積為準,還是以實際竣工的建筑面積為準?再次,該建筑面積是只指該樓盤的銷售建筑面積還是包括公攤建筑面積在內?尤其在計算商住混合樓的公攤面積時,該系數是有明顯區分的。
        筆者也經常碰到這樣的搞笑條款:一方違約,應承擔另一方的所有經濟損失。這樣的約定等于沒有約定,一旦出現違約,則必然會陷入到大量的艱難舉證和漫長的訴爭困境中去。再如,如果合同中沒有約定預期保障機制,那么,在履行過程中,明知對方存在違約行為,但如無法確鑿舉證,仍然無法預期保障自己的利益。
        這里只是簡單舉例說明,實際上有許多方面,都是需要雙方在合同中明確約定,方可保障自己的投資利益。應該說,投資房地產是一項高風險高收益的項目。而這高風險,很大程度上取決于法律風險,法律風險又是通過合同條款的是否詳細和完備體現出來。

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